中国社会科学院日本研究所学者、法学博士张晓磊在《日本学刊》2014年第4期发表《宪法视野下的日本“行使集体自卫权”问题》（全文约1.2万字）。

　　2014年7月1日，日本执政的自民、公民两党就“解禁集体自卫权”的内阁决议草案达成一致。同日，日本通过内阁决议的形式改变了既往的以“限制行使集体自卫权”为主要内容的宪法解释。这标志着日本坚持多年的“专守防卫”政策正在发生根本性的转变，这将给亚洲乃至世界和平带来不安因素甚至严重威胁。

　　张晓磊认为，2012年12月安倍晋三再次上台执政,日本政治右倾化加剧。之后，安倍内阁再次开始了通过修宪或者改变政府“宪法解释”的方式突破“行使集体自卫权”限制的尝试。这表明了安倍实现日本“正常国家化”和“军事大国化”的野心，引起国际社会的警惕和批判，同时也招致了日本国内宪法学界和实务界的强烈反对。

　　张晓磊在文章中指出，安倍内阁在解禁日本“行使集体自卫权”问题上先后采取了两种法律方式：直接修宪和解释修宪。从宪法学和宪法实务的角度看，两种方式都存在诸多问题。直接修宪方式通过修改宪法第九条解禁“行使集体自卫权”，将直接破坏《日本国宪法》的和平主义原理，同时还破坏了《日本国宪法》与《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《联合国宪章》的法源位阶关系。解释修宪方式超越了内阁的宪法解释权限，并且内阁的宪法解释及其修正案不具有真正的法律效力，通过内阁会议形式修改宪法解释也无明确的法律依据。

　　从现行的《日本国宪法》条文以及目前为止日本政府履行宪法的实务来看，日本并不具有“行使集体自卫权”的权力。这直接阻挡了日本右派政治家以解禁集体自卫权为依据制定《安全保障基本法》和修改安全保障相关法律，从而实现日本“正常国家化”和“军事大国化”的步伐。因此，早在第一次安倍内阁时期，“安保法制基础恳谈会”就已经成立并开始探讨如何解禁日本“行使集体自卫权”的问题，现在得到了进一步继续和强化。通过梳理两次安倍内阁试图突破“行使集体自卫权”限制的过程，可以发现，安倍采取了两种法律方式试图达到目标：一种是通过直接修宪的方式修改宪法第九条，明确规定日本“集体自卫权”行使权；另一种是通过修改日本政府宪法解释的方式改变对宪法第九条内涵的理解，从而使“集体自卫权”的行使权成为现行宪法的应有含义。

一  直接修宪方式及其宪法问题

　　（一）解禁“行使集体自卫权”的直接修宪方案

　　直接修宪方案的主要问题在其实质性内容中，这些内容主要体现在其《修宪草案》和对《修宪草案》的具体解释中。其一，自民党在《修宪草案》中明确了日本的自卫权行使权。《修宪草案》第九条第一款第二项规定：“前项之规定，不妨碍自卫权的发动。”这一项规定替换了现行宪法第九条第一款第二项的规定，即“为达前项之目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权”。其二，自民党通过对《修宪草案》中自卫权的解释明确日本的自卫权行使权包括了集体自卫权的行使权。自民党认为：“首先，《联合国宪章》第51条规定的自卫权行使权明确包括了个体自卫权和集体自卫权的行使权；其次，政府作出限制行使集体自卫权宪法解释的根据来自于现行宪法第九条，而修改后的第九条已经明确删除了有关‘不保持军力’的规定，并且明确规定不妨碍自卫权的行使，因此限制行使集体自卫权的宪法约束已经不复存在，政府的宪法解释自然就需要作出相应修改。”

　　从上述方案可以看出，自民党承认现行宪法第九条对日本集体自卫权的行使限制，同时，自民党还认为根据《联合国宪章》日本有权行使包括集体自卫权的自卫权，这正是自民党意图通过直接修宪方式解禁日本“行使集体自卫权”的两个关键点。那么，接下来的问题就在于现行《日本国宪法》第九条经过修改明确日本集体自卫权的行使权是否破坏了《日本国宪法》的基本原则，以及日本是否真正拥有集体自卫权的行使权。实际上，这是两个交织在一起、逻辑上无法分开讨论的问题，如果证明修改后的宪法第九条的确背离了和平主义的基本原则，那么修改后的第九条本身就不具有正当的法律效力，日本集体自卫权的行使权也就失去了基本的法律依据。除此之外，《联合国宪章》第51条关于自卫权的规定是否是日本能够行使集体自卫权的充要条件，也是一个值得商榷的问题，这需要从《日本国宪法》与《波茨坦公告》、《联合国宪章》等国际法源效力高低的对比中寻找答案。

　　（二）解禁“行使集体自卫权”是对《日本国宪法》和平主义基本原理的破坏

　　《日本国宪法》是以国民主权、尊重人权以及和平主义这三者为基本原理的，其前言特别将这些原理明确加以宣明，同时在条文中对这三个原理进行了具体的说明和阐释。其中，宪法第九条是对和平主义基本原理的具体解释，也就是说前言中关于和平主义的宣明以及第九条共同构成了《日本国宪法》和平主义的基本原理。另外，日本政府过去的宪法解释也明确了宪法第九条对行使集体自卫权的限制，总结起来可以概括为这样几个要点：（1）日本作为主权国家拥有《联合国宪章》第51条规定的自卫权，自然也包含集体自卫权；（2）日本为了自卫拥有必要最小限度的实力；（3）集体自卫权的行使超出了上述必要最小限度的范围，为宪法所不允许。也就是说，限制集体自卫权的行使作为宪法第九条的应有含义构成了和平主义基本原理的组成部分。上述三项基本原理是一个相互结合、不可分割的整体，破坏任何一项原理都是对《日本国宪法》基本原理的整体损害，破坏其中一项原理的某个组成部分也意味着对此项原理的损害。

　　基于和平主义原理在《日本国宪法》中的核心地位以及和平主义的本来含义，再来重新审视自民党包含解禁“行使集体自卫权”内容的对宪法第九条的修改主张，可以发现解禁“行使集体自卫权”的修宪主张无异于走到了和平主义原理的反面。这是对和平主义原理极大程度的破坏，将使和平主义原理形同虚设，失去宪法和政治意义。改变了和平主义也就从整体上破坏了《日本国宪法》的三大原理，这实质上等同于废宪，而废宪意味着对立宪主义的全盘否定和根本破坏。因此，即使自民党的修宪主张最后获得通过，其本身也不具有实质和正当的法律效力，自然也就无法构成日本“行使集体自卫权”的宪法依据。总之，自民党所追求“行使集体自卫权”在法律上的正当性是无法通过直接修宪方案实现的。

　　（三）解禁“行使集体自卫权”破坏了《日本国宪法》与《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《联合国宪章》的法源位阶关系

　　《日本国宪法》的成立过程证明《开罗宣言》和《波茨坦公告》在效力上优位于《日本国宪法》，而从立宪主义的基本原理看，《日本国宪法》的效力又优位于《联合国宪章》。这样的位阶顺序，决定了不能以处于低效力层级的《联合国宪章》的规定为依据提出修宪主张，同样，也不能通过改变和平主义的基本原理而使《日本国宪法》的效力凌驾于《开罗宣言》和《波茨坦公告》赋予日本的条约义务之上。

　　《日本国宪法》具有特殊性，这种特殊性体现在宪法中的国民主权、尊重人权以及和平主义的基本原理同时也是日本作为主权国家应该遵守的国际法上的条约义务。《波茨坦公告》的第10款和第12款可以看作是《日本国宪法》三大原理的国际法渊源，在三大原理层面，《开罗宣言》尤其是《波茨坦公告》拥有高于《日本国宪法》的法律效力。

　　二战后的日本是一个特殊的主权国家，它的特殊性体现在其是在具备了一定的条件之后才获得了作为国际法主体的资格，才被承认为一个主权国家。二战后的日本之所以不能天然拥有国家主权，根本原因在于二战中的日本法西斯犯下了严重的侵略罪行，给人类造成了深重的灾难，因此，战后的日本应当为其罪行承担应有的国际法责任。1943年中、美、英三国共同发表的《开罗宣言》和1945年的《波茨坦公告》对日本应当承担的国际法责任做出了明示。《开罗宣言》明确提出：“我三大盟国此次进行战争之目的，在于制止及惩罚日本之侵略。”《波茨坦公告》重申，“《开罗宣言》之条件必将实施”。而随后1945年日本签署的《无条件投降书》，实际上承认了《开罗宣言》和《波茨坦公告》两个国际条约对日本的国际法效力，构成了日本承担国际法责任的国际法依据，也是二战后的日本不能拥有天然主权的国际法证据以及以后判断日本是否有资格恢复主权的国际法评价标准。 

　　实际上，日本得以恢复主权的关键因素在于被称为“和平宪法”的《日本国宪法》，特别是和平主义的基本原理使得日本的国家性质发生了根本性的变化，同时也成为日本向国际社会的一种承诺和应该履行的国际法义务。在这一前提和基础上，日本于1951年签署了《旧金山和约》，从而走上了恢复主权的道路。也就是说，签订《旧金山和约》的主体是已经制定并开始实施“和平宪法”的日本政府，“和平宪法”保证了日本政府的签约主体资格，从而使《旧金山和约》具备了国际法上的效力。因此，可以说日本是由于宪法中的三大原理得以恢复主权和获得国际法的主体资格的，日本也必须通过遵守三大原理才能保持主权国家的地位，维护三大原理是日本必须承担的国际法义务。这些正是《开罗宣言》尤其是《波茨坦公告》的效力高于《日本国宪法》的深层次原因。实际上，解禁“行使集体自卫权”的修宪主张颠倒了因果，将使日本丧失作为国际法主体的主权国家资格，也会使日本违反国际法义务。

二  解释修宪方式及其宪法问题

　　（一）解禁“行使集体自卫权”的解释修宪方案

　　解释修宪方案也可分为实质性内容和程序性内容两部分。实质性内容，即对日本政府现有的“行使集体自卫权”相关的宪法解释做何种内容的修改；程序性内容则涉及对现有的宪法解释进行修改的流程是怎样的。从实质性内容来看，尽管目前执政党还没有关于宪法解释的修改草案，也没有最终的日本内阁的阁议文本，但从安倍首相在国会中的答辩记录中，仍可窥见其端倪。2014年2月10日，安倍在众议院预算委员会上就允许行使集体自卫权称，按照宪法第九条也可行使集体自卫权。这一答辩基本为修改宪法解释的内容定了性，即日本政府将不再承认宪法第九条对日本“行使集体自卫权”的限制。

　　从程序性内容来看，安倍的国会答辩记录也基本给出了一个明确的答案。2014年2月20日，安倍在众议院预算委员会集中审议会议上，就“行使集体自卫权”明确表示，要通过内阁会议来变更宪法解释。具体来说，流程是：先由内阁法制局出台一份新的宪法解释草案，之后执政党联盟内部也就是自民党与公明党通过协商统一意见之后，在内阁会议上讨论通过这一新的宪法解释案，最后将以阁议形式存在的宪法解释案提交国会进行讨论。

　　（二）解禁“行使集体自卫权”超越了内阁的宪法解释权限

　　先不论新的宪法解释如果出台后其本身的法律效力如何，单看解释修宪方案的内容就已经违反了立宪主义的基本原理。立宪主义原则下，宪法本身就是为了限制政府的行政权和国会的立法权等统治权而存在的。当然，为了顺利履行立法权和行政权，国会和政府在一定程度上都要为了权力行使本身而对宪法含义作出解释，因此，这种解释的权限和范围是极为有限的，不能任意作出超出宪法本来含义的解释，否则就破坏了立宪主义下的原则和体制。如果政府之前的宪法解释是一种符合宪法本来含义并且限制自身行政权的阐释，可以认为是对立宪主义原理的合理运用，但如果之后政府试图修改的宪法解释是一种不符合宪法本来含义并且扩大自身行政权的阐释，自然是一种对立宪主义原理的根本破坏，无论如何，政府是没有权力对自身的行政权进行任意扩大的。

　　对比现有的日本政府宪法解释和解释修宪方案的内容，很容易发现，之前的日本政府是承认宪法对自身“行使集体自卫权”的限制的。在性质上，这是政府根据宪法本来含义对自身行政权的合理限制性阐释，但是在解释修宪方案的内容里，政府给自己松了绑，超越了宪法应有的含义，给自己扩大了行政权的权限，自我授予了集体自卫权。这明显超越了日本政府宪法解释的应有权限，从而破坏了日本的立宪主义原则和体制。

　　解释修宪方案本身也与直接修宪方案形成了根本的冲突。自民党在直接修宪方案的理由中，很明确地承认宪法第九条对日本“行使集体自卫权”的限制，并且认为只有对宪法第九条进行修改才能改变现有日本政府宪法解释的根据，从而在此基础上对现有宪法解释进行修改，然而，这一理由在解释修宪方案中却完全被抛弃。因此可以看出，包括安倍首相在内的自民党不是对日本的立宪主义原则和体制一知半解，就是某种程度上的“知法犯法”。

　　实际上，从立宪主义原理来看，日本政府如果想扩大自身的行政权、实现集体自卫权的行使并不是没有尝试的途径，但只有一个合法的途径，那就是通过宪法的制定者即日本国民并通过宪法规定的严格的修宪程序来进行尝试。所以，从这一角度看，通过解释修宪方案来解禁“行使集体自卫权”在立宪主义原理下是站不住脚的。　

　　（三）内阁之宪法解释及其修正案不具有真正的法律效力

　　解释修宪方案还有另外一个致命问题在于，不仅是宪法解释的修正案，实际上连以往日本政府的宪法解释，都不具有真正的法律效力，它们只是《日本国宪法》的不成文法源，只对国会、内阁有政治上的拘束力，从而不能以此为依据修改日本的《自卫队法》、《周边事态法》等安保相关法律。如前所述，立宪主义原理要求宪法对行政权、立法权等统治权能形成有效的限制，政府的宪法解释本身是存在超越解释权限构成违宪可能的，因此各个立宪主义国家都设置了违宪审查制度以纠正这些问题。所以，实际上，拥有违宪审查权的机构同时也就拥有了最高的、具有法律效力的宪法解释权。日本也不例外，《日本国宪法》第81条规定，最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。也就是说，最高法院才是日本拥有最高宪法解释权的机构，也只有最高法院的宪法解释才具有真正的法律效力，日本政府甚至日本国会的宪法解释实质上都属于无法理基础、无法律效力的临时性解释而已。

　　无论在日本宪法学界还是实务界，日本内阁的宪法解释从来就没有被作为日本宪法的成文法源。在法律方面，日本宪法的成文法源除作为国家最高法规的《日本国宪法》以外还有：皇室典范、皇室经济法、有关临时代理国事行为法、国籍法、请愿法、人身保护法、生活保护法、教育基本法、国会法、公职选举法、有关议会中证人宣誓及证言法、内阁法、内阁府设置法、国家行政组织法、国家公务员法、地方自治法、法院法、检察院法、赦免法、财政法、会计检查院法等。此外还有：议会规则，最高法院规则，条约（《日美安全条约》、《联合国宪章》、有关经济社会文化权利的国际公约、有关市民性及政治性权利的国际公约等），条例（公安条例、青少年保护条例等）。因此，日本内阁的宪法解释充其量属于补充成文法源的不成文法源。更重要的是，不成文法源虽对国会、内阁有政治上的约束力，但却不能约束法院，从而既不能变更法律，也不能构成法律之一部分。

　　从两种方式中可以看出，自民党试图在解释修宪方案通过后，以此为依据制定日本《安全保障基本法》，修改《自卫队法》、《周边事态法》等法律。但是，鉴于日本内阁宪法解释作为不成文法源的有限拘束力，自民党的这一计划是完全违背立宪主义的基本原理和立法之相关法理的，从而是一种彻底的违法行为。

　　（四）通过内阁会议形式修改宪法解释无明确的法律依据

　　实际上，通过内阁会议的形式修改宪法解释，找不到明确的法律条文根据，同时，在法律实务层面也未见到过先例。尽管日本《内阁法制局设置法》及《国会法》提供了内阁法制局有权进行宪法解释的条文根据，但鉴于内阁法制局本身的地位，这样的宪法解释效力值得商榷。这也从实定法和法律实践层面验证了内阁宪法解释的有效约束力，同时也导致了内阁在制定和修改宪法解释的过程中容易滥用权力，做过多的随意性解释，严重违背了法治原则。

　　根据《日本国宪法》第73条关于内阁职权以及《内阁法》第四条第一项关于内阁会议的规定，一般内阁会议的审议对象包括：拟向国会提交法律案的决定、政令的制定、针对国会议员质询提出的答辩书的决定、人事提案的决定、授予国民荣誉的决定等，但宪法解释的确定及其变更并不在内阁会议的审议对象范围之内，因此，安倍在国会答辩中提出的通过内阁会议形式修改宪法解释的计划缺乏基本的法律根据。

　　如果自民党执意要通过内阁修改宪法解释，那么只有唯一一种合法途径，即由内阁法制局提出新的宪法解释或者由内阁法制局长在国会作出新的关于宪法解释的答辩。根据日本《内阁法制局设置法》第三条的规定，内阁法制局有权站在辅助内阁的立场对内阁提出的法律草案、政令等的合宪性进行审查，这为内阁法制局的宪法解释权提供了条文根据。根据日本《国会法》第69条第二项的规定，内阁法制局长为辅助内阁总理大臣及其他国务大臣之目的，有权出席国会会议及各委员会之会议并作出关于宪法解释的答辩，这为内阁法制局长在国会的答辩权提供了条文根据。当然，这些法律条文并不能证明内阁法制局作出的宪法解释的法律效力，因为根据《内阁法制局设置法》第一、二条的规定，内阁法制局毕竟只是内阁的一个直属机构，内阁法制局长也是由内阁任命的，这决定了内阁法制局作出的宪法解释仅对内阁有政治上的约束力，没有真正的法律效力。

　　总之，无论自民党采取直接修宪方式还是解释修宪方式解禁日本“行使集体自卫权”，都面临着破坏立宪主义基本原理和违背法治基本原则的巨大风险，而一旦日本拥有“集体自卫权”的行使权，势必将破坏日本二战以来逐步建立并发展起来的立宪民主政体，日本最高法院作为日本的违宪审查机构也将失去“宪法守门人”的重要地位，丧失其纠正民主缺陷的应有功能。“行使集体自卫权”看似一个宪法的小问题，却关系到日本立宪民主政体的兴亡。